专利也是双刃剑，印度立法取消软件专利

专利制度虽谈不上古老，可掐指一算，也有几百年的历史了。

在专利大家庭中，软件专利，这个尚在幼年的小弟弟看似又白又胖，实际并不茁壮，且时常被人指指点点。

除了印度，新西兰也于2013年取消了软件专利。

的确，软件专利有不少缺点或者鸡肋的地方。

比如，软件专利以“方法”的形式进行申请，而“方法”描述的是实现技术目的的步骤和思路，这就导致保护范围不好界定，因此维权的时候公说公有理婆说婆有理，取证也比较困难。而且从公众利益的角度，保护范围不好界定，容易出现保护范围过大的垄断专利，这样是不利于整个行业的创新和发展的。

此外，软件的技术革新或商业创新实在太快了。回想一下，博客、微博、团购，最火的时间其实也就那么两三年。而软件发明专利申请到授权至少就要2~3年。你还没拿到授权呢，这方面技术或商业模式已经“翻篇”了，大家又开了一桌新局，您还有必要翻旧账吗。

然而，如印度、新西兰这样“决绝”的国家毕竟是少数。包括中、美在内的大部分国家，虽然对软件专利有一定限制，却未敢轻易废除，毕竟，“不能把婴儿和洗澡水一起泼掉”。如今是信息时代+互联网时代，软件作为这个时代的重要技术基础，它的种类那么多、情况那么复杂，怎么可能一概而论、因噎废食呢？

软件专利是把双刃剑

其实换个角度，软件专利的一些看似的缺点没准恰好也是优点呢。比如它以方法的形式申请，保护范围不好界定，也就意味着得到授权的软件专利可有较大的解释空间。它用来攻击别人或许不是一件利器，但用来防御还是有一定震慑作用的。一个全幅武装的人，哪怕枪里装的是橡皮子弹，别人远远望去还是要敬畏三分。

此外，相对于实体装置，方法代表的是一种实现思路，它可以采用不同的装置、硬件实现，因此软件方法专利的保护范围较大。

同时，以方法的形式申请，其描述会有较大的自由度和发挥空间。这就意味着审查人员不容易找到相似的前案或现有技术。如果软件本身有一定的创造性，就容易得到授权。对于大部分企业，专利申请的通过率还是很重要的，毕竟是花了银子的。以软件方法的形式申请，对于提升通过率或许有一定的帮助。

在我国，申请专利不光可得到法律上的保护，还可以提升企业的资质，并获得一些政策上的优惠。比如双软认证(即软件产品登记和软件企业认定)、高新技术企业认证等，认证后既可获得税收上的优惠，又可大大提升企业资质。很多资质认证的申报条件中，要求企业有一定数量的软件著作权或专利。而相较于软件著作权对程序代码的保护，软件专利中的实现方法或程序模块结构，无疑具有更大的保护范围和更强的保护力度。因此，软件专利的性价比其实不错。

在某些情形下，申请软件专利进行维权是很有必要的。例如在软件产品的生命周期较长，而市场上又存在较强的竞争对手的情况下，就算出于防御考虑，也应申请专利。

且看搜狗、百度输入法，为了一个小小的颜文字（#￣▽￣#），都能撕得死去活来的╮(￣▽￣")╭。输入法，恰好是一个生命周期较长的软件产品，如果开发出了有市场前景的输入法却不申请软件专利，那将来就只有被抄袭或被撕逼的份了。

探索专利制度的本心

专利制度的精神就是在保护个人利益和照顾公众利益之间找一个平衡点。你有了发明成果，这是您智慧和努力的结晶，理应得到尊重和保护，然而，若保护过度，又会造成垄断，阻碍全行业甚至整个人类文明的进步发展。国家设置专利制度，并配套以庞大的行政体系对专利进行管理，其目的就是去把握这个保护的“度”。

在中国，专利包括发明、实用新型和外观设计，《专利法》第二条规定：发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。《专利法》第二十五条又规定：对于“智力活动的规则和方法”，不授予专利权。

也就是说，软件方法能不能申请专利，取决于申请的是“技术方案”还是“智力活动的规则和方法”。若被审查人员认为是后者，就不会得到授权。

什么是智力活动，专利法中有专业的解释，在此不作详述。简单来说，就是以人的行为作为实施基础的方案，例如，薪资制度、交通规则、比赛规则、语言语法、汉字编码方法、乐谱、食谱等。

然而，在审查时，很多模棱两可的方案还是很难界定，基本取决于审查人员的主观理解。为此，在申请软件专利时应找专业的代理机构或专利代理人，他们讲究撰写技巧，使申请文件看起来更像技术方案而非智力活动。此外，发明人在确定申请方案的时候，也应尽量避免提出类似于智力活动的方案。

有所为而有所不为

有些软件技术方案是比较确定可以申请的，例如软硬件结合的专利。此处的硬件，并非搭载软件的硬件（如CPU），而是指用于实现技术方案的外部硬件，如控制器、显示器、传感器、机械臂等等。在描述技术方案时，注重描述软硬件结合所从产生的技术效果。这种软硬件结合的技术方案，显然不属于“智力活动”。

纯算法中，某些与信息技术相关的技术可以申请专利, 例如图像处理、数据挖掘等。若该技术处理的是技术问题，利用的是技术手段，并且能实现技术效果，就属于“技术方案”，属于可专利保护的客体。

例如，OPPO的主题为 “一种位图缩放方法及系统”的专利顺利得到了授权，从题目和摘要就可看出，这是一个关于图像处理的纯算法专利。不知你是否可以品味出这类纯算法技术方案与“智力活动”的区别？

商业方法中有些领域属于“智力活动”的范畴，申请时要慎重。例如一种线上购物的价格计算方法，可实现购买的越多折扣越大的功能。仔细想想，这与商场门口的促销员吆喝“活动大酬宾啦，一件7折两件5折啦”似乎没太大区别。同奖金制度、比赛规则一样，它属于“智力活动”，不能申请专利。

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